Bij “echte payrolling” heeft de werknemer/payroller vanaf 1 januari 2015 dezelfde ontslagbescherming als een gewone werknemer!

Begrippen

Echte payrolling, wat is dat? U vindt als werkgever (ik noem u hierna ” inlener”) zelf iemand die u in uw bedrijf wil laten werken. Bijvoorbeeld een stagiaire die nog een stageproject moet afmaken of de dochter van uw buurman. Maar u wil die persoon (ik noem die “werknemer/payroller”) niet zelf in dienst nemen. De reden daarvoor is vaak dat u het risico van ziekteverzuim niet wil lopen. Of u wil die werknemer op oproepbasis laten werken maar vindt dan de loonadministratie te ingewikkeld. Of u bent niet goed bekend met de regels voor oproepkrachten. Dan laat u die werknemer op de loonlijst (payroll) van een daarin gespecialiseerd bedrijf zetten. Ik noem die maar gewoon “payrollwerkgever”. De werknemer/payroller sluit dan een arbeidsovereenkomst met de payrollwerkgever. U als inlener sluit een inleenovereenkomst met de payrollwerkgever.

Wie heeft geworven?

Let op: van belang is wie de werving & selectie (hoe summier ook) van de werknemer heeft gedaan. Bij echte payrolling bent u dat als inlener zelf. Heeft het bureau, de vermeende payrollwerkgever, de werknemer geworven en geselecteerd, dan is er geen sprake van payrolling maar van “uitzenden” en dan gelden de regels van uitzenden. Het is daarbij niet van belang of het bureau zich in de markt als payrollbureau of als uitzendbureau profileert. Feitelijk gaat het er vooral om wie de werknemer het eerste kende. Dit om onderscheid te maken met “uitzenden”, waarbij het uitzendbureau de werving en selectie doet. Met een moeilijk woord: uitzendbureaus vervullen de “allocatiefunctie” dus brengen vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar; een payrollbureau doet dat niet.

Exclusiviteit, “inlenersbeloning”

Sinds de invoering van de Wet Arbeid in Balans (WAB) op 1 januari 2020 is er naast de allocatiefunctie een tweede criterium bijgekomen om te bepalen of er sprake is van payrolling (en dus niet van uitzenden): de exclusiviteit. Dit betekent dat de werknemer/payroller alleen met toestemming van de inlener door de payrollwerkgever bij de inlener mag worden weggehaald om bij een andere inlener tewerkgesteld te worden. Of om het simpel te zeggen: de werknemer/payroller is van de inlener, niet van de payrollwerkgever. Door de WAB is het begrip “Payrolling” ook echt wettelijk vastgelegd en is meteen bepaald dat de werknemer/payroller dezelfde rechten heeft als de werknemers die gewoon bij de inlener in dienst zijn. Dit wordt ook wel de “inlenersbeloning” genoemd. Als de inlener geen eigen werknemers heeft dan wordt aansluiting gezocht bij de van toepassing zijnde CAO of de branche. Dus salaris, aantal verlofdagen, vakantiegeld, scholingsfaciliteiten, enzovoort moeten voor de werknemer/payroller hetzelfde zijn als voor eigen werknemers. En per 1-1-2021 geldt dat ook voor de pensioenregeling.

Naar UWV of kantonrechter?

Bij die “echte payrolling” heeft de werknemer/payroller dus dezelfde ontslagbescherming als een gewone werknemer. Dat betekent dat als u de inleenovereenkomst met de payrollwerkgever stop zet, deze payrollwerkgever zijn arbeidsovereenkomst met de werknemer/payroller zal moeten beëindigen.  In het eerste half jaar zal dit een nul-urencontract zijn en dus weinig problemen geven. Maar daarna heeft de werknemer recht op (betaling van) minimaal het gemiddelde aantal uren dat hij in de laatste drie maanden heeft gewerkt. Dus zal de payrollwerkgever naar het UWV of de kantonrechter moeten om een ontslagvergunning te vragen. Ik hou het maar even op het UWV. Het UWV mag het enkele feit dat u, de inlener, de inleenovereenkomst met de payrollwerkgever heeft beëindigd vanaf 1 januari 2015 niet meer aanvaarden als voldoende “bedrijfseconomische reden”. Tot dan toe gebeurde dat bijna altijd wel.

Ontslagreden aantonen

U, de inlener, zal dus aan het UWV moeten aantonen waarom u geen werk meer voor de werknemer/payroller heeft. En u zult moeten laten zien dat u het afspiegelingsbeginsel correct heeft toegepast. En als u binnen een half jaar weer wel hetzelfde werk heeft, dan zult u daar dezelfde werknemer/payroller voor terug moeten nemen. Ook zal de payrollwerkgever moeten aantonen dat hij de werknemer/payroller niet bij een van zijn andere klanten kwijt kan. Nu kunt u denken: “allemaal mooi, maar als de arbeidsovereenkomst tussen de payrollwerkgever en de werknemer/payroller niet wordt beëindigd, dan is dat het probleem van de payrollwerkgever en dus niet mijn probleem. Rekent u er maar op dat de payrollwerkgever dit risico in zijn overeenkomst met u (algemene voorwaarden!) toch echt wel naar u verlegd zal hebben.

Geen “eindgebeurtenis”

Nog een vlieger die niet opgaat. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hoeft geen einddatum te hebben maar kan ook gesloten worden met een gebeurtenis als einde. Bijvoorbeeld het weer beter zijn van een zieke werknemer of het einde van een project. Deze eindgebeurtenis moet objectief bepaalbaar zijn en niet door de werkgever beïnvloed kunnen worden. Men zou dus kunnen denken dat de payrollwerkgever de beëindiging van de inleenovereenkomst door de inlener als eindgebeurtenis in de arbeidsovereenkomst met de werknemer/payroller zou kunnen opnemen. Nu echter zó expliciet in de wet is vastgelegd dat beëindiging van de inleenovereenkomst tussen payrollwerkgever en inlener geen reden is voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de werknemer/payroller, is wel zeker dat dit niet als correcte eindgebeurtenis zal worden geaccepteerd.

Transitievergoeding

Let u ook nog even op de transitievergoeding in het ontslagrecht? Het UWV of de kantonrechter zal bij ontslag vrijwel altijd de transitievergoeding toekennen aan de werknemer. Ook als de werknemer een payroller was. Rekent u er maar op dat de payrollwerkgever ook dat risico naar de inlener zal verleggen.