Aan een langdurig zieke medewerker moet je als werkgever het salaris gedurende 104 weken ofwel 2 jaar doorbetalen. Naar mijn mening zeker voor het MKB een slechte wet, maar daarover later meer. In elk geval moeten we het er nu mee doen. Na die 2 jaar (en als je geen loonsanctie opgelegd hebt gekregen) stopt de loondoorbetaling. Je kunt dan ook de arbeidsovereenkomst beëindigen, maar dat gebeurt niet automatisch! Voor die beëindiging moet je toestemming vragen aan het UWV. Of je moet het doen “met wederzijds goedvinden” dus via de zgn. Vaststellingsovereenkomst (VSO). Waar het om gaat is de transitievergoeding, ook wel bekend als de ontslagvergoeding. Sinds 1-7-2015 heeft de werknemer bij beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst vrijwel altijd recht op die transitievergoeding. Behalve als hij zelf ontslag neemt, als het ontslag “ernstig verwijtbaar” is aan de werknemer of bij pensionering.

Compensatieregeling transitievergoeding

Ook al heb je toch al 2 jaar het salaris van de zieke (niet of niet-volledig presterende) werknemer moeten doorbetalen, kosten moeten maken voor de arbodienst en voor (soms totaal nutteloze) re-integratie inspanningen, je moet tóch de transitievergoeding betalen als je de arbeidsovereenkomst beëindigt. Duidelijk een “weeffout” in de Wet Werk en Zekerheid, zo heeft ook de minister inmiddels toegegeven. Die fout is gecompenseerd: vanaf 1 april 2020 kun je de transitievergoeding die je hebt betaald bij beëindiging na 104 weken ziekte terugvragen aan het UWV.

Slapende dienstverbanden, wat zijn dat?

Tot voor kort was het voor werkgevers mogelijk de betaling van die transitievergoeding na 104 weken ziekte te vermijden door simpelweg de arbeidsovereenkomsten niet te beëindigen. Dit heten dan “slapende dienstverbanden”: er is formeel nog wel een arbeidsovereenkomst maar de werknemer werkt niet meer en de werkgever betaalt niet meer. Vóór de invoering van de Compensatieregeling werd dit door rechters geaccepteerd. Door de invoering van de Compensatieregeling is hier verandering in gekomen. Nu wordt het slapend houden van dienstverbanden gezien als “slecht werkgeverschap”, ook door de Hoge Raad. Zie het inmiddels bekende Xella-arrest. Dit arrest liet nog wel wat onduidelijkheden, maar die zijn grotendeels opgelost in de brief van minister Koolmeer aan de Tweede Kamer van 13 december 2019: Brief-Koolmees-slapende-dienstverbanden.

De belangrijkste punten uit het arrest van de Hoge Raad en de brief van de minister:

1. Slecht werkgeverschap

Het niet-beëindigen van een arbeidsovereenkomst na 104 weken ziekte en stopzetting van de loondoorbetaling kwalificeert als “slecht werkgeverschap”. Tenzij de werkgever een dringende reden heeft om de arbeidsovereenkomst niet te beëindigen, bijvoorbeeld omdat er misschien toch nog re-integratiemogelijkheden zijn. Het niet kunnen voorschieten van de transitievergoeding is géén dringende reden.

2. Werknemer kan beëindiging afdwingen

De werknemer kan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (en dus de betaling van de transitievergoeding) voor de rechter afdwingen. Mijn advies: laat het zover niet komen want dit is een rechtszaak die je zeer waarschijnlijk verliest. Dit is dus een uitzondering op de regel dat je geen transitievergoeding verschuldigd bent als de werknemer zelf ontslag neemt.

3. Transitievergoeding berekenen na 104 weken ziekte

De transitievergoeding wordt in deze situatie berekend naar de datum waarop de werknemer 104 weken ziek was. Ook als de werkelijke beëindiging op een latere datum plaatsvindt. Dus de werknemer heeft alleen recht op dát bedrag, en dat is ook het bedrag dat je via de Compensatieregeling terugkrijgt. Als je een hogere transitievergoeding geeft is dat voor je eigen rekening. Ook hierop is weer een uitzondering: als er een loonsanctie is opgelegd (omdat je volgens het UWV onvoldoende aan je re-integratieverplichting hebt voldaan) dan kan je tot 1 jaar extra loon moeten doorbetalen. Je kunt dan de arbeidsovereenkomst pas na in totaal 3 jaar beëindigen. De transitievergoeding wordt dan berekend op de datum dat de werknemer 3 jaar ziek is. De compensatie van de transitievergoeding van het UWV zal echter worden berekend naar de datum na 2 jaar ziekte.

4. Wacht niet tot 2020!

Per 1 januari 2020 komt er door de Wet Arbeid in Balans (de WAB) een andere berekening van de transitievergoeding. Zeker bij oudere werknemers met lange dienstverbanden komt deze dan aanzienlijk lager uit. Dus rijst de vraag: moet je de arbeidsovereenkomst (als de werknemer in 2019 al de 104 weken ziekte is gepasseerd) nog in 2019 of pas in 2020 beëindigen? Het antwoord daarop is duidelijk: in 2019!!! Voor de werknemer is dat vrijwel altijd gunstig (hogere transitievergoeding) en als werkgever krijg je die toch gecompenseerd. Dus qua kosten maakt het niet uit. Echter, als je wacht tot 2020 dan loop je het risico dat de werknemer (lees: zijn jurist) in 2020 een rechtszaak tegen je begint wegens slecht werkgeverschap. Omdat je de arbeidsovereenkomst ook al in 2019 had kunnen beëindigen en dat gunstiger voor de werknemer zou zijn geweest. De kans dat hij dit wint is wegens het Xella-arrest zeer groot. Waarschijnlijk zal de rechter hem dan een schadevergoeding toekennen van minimaal het verschil tussen de 2020- en de 2019 transitievergoeding. Omdat dit kwalificeert als schadevergoeding en niet als transitievergoeding krijg je dat niet van het UWV gecompenseerd. De kans bestaat dat de rechter een hogere schadevergoeding toekent. Zeer waarschijnlijk wordt je ook in de proceskosten en de juridische kosten van de werknemer veroordeeld. Nog meer onnodige kosten dus.

5. Startdatum beëindiging dienstverband telt

Wat telt voor de berekening van de transitievergoeding is de datum waarop je bent gestart met de beëindigingsprocedure. Het gaat dus niet om de einddatum van de arbeidsovereenkomst. Het beste kun je zorgen voor een Vaststellingsovereenkomst met een datum nog in 2019 erop die liefst ook in 2019 door de werknemer is getekend. Is dat niet mogelijk, stuur de werknemer dan in ieder geval in 2019 nog een bericht (liefst een brief maar e-mail of WhatsApp kan ook wel) dat je zijn arbeidsovereenkomst gaat beëindigen.

Advies: controleer de salarisadministratie

Slapende dienstverbanden zijn niet zelden uit het zicht verdwenen. Deze werknemers komen vaak niet meer voor op lijsten van personeelsleden, zijn verwijderd uit de salarisadministratie en het personeelsdossier is gearchiveerd. Bij de hier omschreven situatie met de transitievergoeding gaat het om werknemers die vanaf 1 juli 2015 de 104 weken ziekte hebben bereikt. Ik adviseer om de “einde dienstverbanden” in de salarisadministratie vanaf 1 juli 2015 langs te lopen en te controleren of de arbeidsovereenkomsten van die mensen op correcte wijze zijn beëindigd. Vind je daar slapende dienstverbanden tussen, neem dan nú actie.

Voor het met spoed opstellen van een Vaststellingsovereenkomst kun je ook rond de feestdagen bij ons terecht: 06-50598271